Una de las principales preocupaciones e incertidumbres de la mayoría de las parejas tras gestionar un divorcio o una separación provienen de la tramitación de la custodia cuando hay hijos en común. En la entrada de hoy os explicaremos en detalle cómo funciona la custodia de los hijos en España.
Guarda y custodia y patria potestad
Cuando tratamos con un proceso de guarda y custodia es importante explicar la diferencia entre este y la patria potestad, concepto que generalmente tienden a entremezclarse por desconocimiento.
La patria potestad se refiere a la representación y la administración de los bienes de los hijos menores y es ejercida siempre por ambos progenitores, independientemente de que estén o no separados. Para que esto no sea así se deben dar algunos factores específicos como la muerte de uno de los padres o algún tipo de proceso judicial en el que se resuelva la restricción por alguna de las partes.
Por su parte, la guardia y custodia de los hijos menores hace referencia a la convivencia con estos. Ante un divorcio, la custodia puede ser o bien compartida o bien monoparental.
Tipos de custodia: custodia compartida y custodia monoparental
Cuando hablamos de guarda y custodia de menores podemos diferenciar 2 tipos principalmente: la custodia monoparental y la custodia compartida.
La custodia monoparental es, por tanto, cuando la custodia del o los menores es ejercida solo por uno de los progenitores, que convivirá con ellos y se encargará de su cuidado. En esta situación es habitual que el otro progenitor tenga un régimen de visitas establecido para poder compartir tiempo con sus hijos y, además, debe pagar generalmente una manutención mensual al progenitor que posee la custodia en favor del cuidado de los menores.
Así pues, la custodia compartida se da cuando la custodia del menor recae por igual entre ambos progenitores, que comparten las mismas obligaciones, derechos y deberes para con el hijo. El período de convivencia de los menores con sus progenitores lo dictamina un juez y, aunque suele ser el mismo para ambos progenitores, también puede darse alguna diferencia en casos concretos que dificulten la estancia y el cuidado de los menores con alguno de sus padres.
¿Qué dice la Ley actual acerca de la custodia de los hijos y cómo se resuelve la misma?
Actualmente, y a diferencia de tiempos pasados en los que la mayoría de casos de custodia se resolvían en favor de la madre, la Ley está tendiendo cada vez más hacia la custodia compartida, siempre y cuando esta vaya siempre en beneficio de los menores. Tanto es así que en 2021 la custodia compartida fue otorgada en el 43,1% de los casos de divorcio y separación de parejas con hijos (Fuente de datos: INE).
En 2005, la reforma del Código Civil estableció los principios de corresponsabilidad parental y el ejercicio de la custodia compartida. Antes de esta, se consideraba mejor la atribución de la custodia de los menores a un solo progenitor, que normalmente era la madre, estableciendo para con el otro progenitor un régimen de visitas.
La realidad es que, según diversos estudios que analizan el comportamiento de niños y niñas con padres separados, la custodia compartida es la opción que más beneficios aporta al menor a la hora de desarrollarse en diferentes ámbitos de su vida y a la hora de gestionar diferentes emociones, siempre que estos crezcan en entornos seguros donde se priorice la convivencia y el respeto.
Durante el proceso judicial de divorcio, la guarda y custodia de los hijos se puede determinar o bien a través de un juez, si no hay acuerdo entre progenitores, o bien a través de un acuerdo mutuo entre ambas partes. En este segundo caso, el acuerdo entre los progenitores se fijará en el Convenio Regulador y deberá ser ratificado posteriormente por un juez, que siempre analizará el caso buscando el beneficio del menor.
Tras resolverse la sentencia, cualquiera de las partes podrá solicitar cambios como, por ejemplo, un aumento del régimen de visitas en el caso de una custodia monoparental.
La custodia compartida: requisitos y tipos
Requisitos para la concesión de la custodia compartida
En los casos en los que se solicite una custodia compartida, el juez debe tener en cuenta una serie de requisitos que aseguren siempre el bienestar de los menores. Estos requisitos son los siguientes:
- Se realizarán informes psicológicos a los progenitores y a los menores.
- Se analizará la relación entre ambos progenitores.
- Se tendrá en cuenta siempre la opinión de los menores a partir de los 10 años de edad.
- Se comprobará el cumplimiento de los progenitores para con los deberes como padres de los menores.
- Se evaluarán las aptitudes personales de los progenitores.
- Se investigará la cercanía de los domicilios de cada uno de los progenitores.
La custodia compartida será IMPOSIBLE SIEMPRE que uno de los progenitores esté inmerso en un proceso penal o existan indicios fundados de violencia de género o violencia doméstica contra el otro progenitor o contra los propios menores.
Tipos de custodia compartida
El juez puede tomar diferentes medidas a la hora de establecer una custodia compartida entre progenitores.
Por una parte tenemos la custodia compartida con cambio de residencia de los hijos. En esta situación, los menores van alternando periódicamente la vivienda de los progenitores, pasando un tiempo previamente establecido con ambos. El progenitor con el que no están conviviendo en cada período suele tener un régimen de visitas también acordado con anterioridad.
Por otro lado existe la custodia compartida sin cambio de residencia por parte de los menores. En estos casos, los niños viven de forma permanente en el domicilio familiar en el que convivían con sus progenitores antes del divorcio y son los padres los que van alternando la vivienda según los tiempos pactados.
También existe la custodia simultánea. En estos tipos de custodias, los menores deciden cuándo y cuánto tiempo pasan con cada uno de sus progenitores. Esta situación es más habitual cuando ambos padres viven cerca.
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